Gesetzesänderung gegen Missbrauch von Werkverträgen

Auf halbem Weg stehen geblieben

Der Bundestag hat am 21.10.2016 das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ verabschiedet – im Volksmund auch als „Gesetz zu Leiharbeit und Werkverträgen“ bezeichnet. Es tritt zum 01.04.2017 in Kraft. Dieser Beitrag wirft einen kritischen Blick auf die darin enthaltenen Neuregelungen im Zusammenhang mit Werkverträgen.

Das Ziel vor Augen?

Angetreten ist der Gesetzgeber mit der Vorgabe:

„Mit diesem Gesetz soll der Missbrauch von Werksvertragsgestaltungen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindert sowie die Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal sichergestellt und konkretisiert werden.“

Ist ihm das gelungen? Nein, denn bedauerlicherweise ist der Gesetzgeber auf halbem Weg stehengeblieben.

Missbrauch von (Schein-)Werkverträgen findet bislang auf zwei Arten statt:

1. Variante: Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Ein Unternehmen schließt mit einem anderen Unternehmen offiziell einen Werkvertrag ab. Der Auftragnehmer entsendet dann seine Arbeitnehmer zur Erfüllung des Werkvertrags in das Unternehmen des Auftraggebers. Werden die „Werkvertragsbeschäftigten“ des Auftragnehmers dabei jedoch wie Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert, indem sie sich z.B. an dessen Arbeitszeiten halten müssen, seine Arbeitsmittel verwenden und weisungsabhängig sind, liegt in Wahrheit kein Werkvertrag, sondern eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor.

Bisheriger Freibrief: Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in der Schublade

Dieses Konstrukt ist bislang gefahrlos möglich, denn wenn es doch einmal auffliegt, hat der Verleiher in der Regel vorsorglich eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in der Schublade, die er bei Bedarf zückt
(§ 1 AÜG). Dann wird eben aus dem Werkvertrag eine Arbeitnehmerüberlassung und alles ist gut – zumindest für den Verleiher und den Entleiher. Das Nachsehen haben die verdeckten Leiharbeitnehmer, die Stammbelegschaft des Entleiherbetriebs, in dem sie eingesetzt werden, sowie ehrliche andere Unternehmen, die auf solche dubiosen Machenschaften verzichten. Denn Sinn dieser Schein-Werkverträge ist es, dass sich die Entleiher die Arbeitsleistung der Leiharbeitnehmer genau wie Arbeitnehmer einkaufen können, sie jedoch die Pflichten, die aus einem Arbeitsverhältnis resultieren, komplett umgehen: kein Kündigungsschutz, keine Sozialversicherungsabgaben, keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, kein Urlaub etc. Damit ist dieselbe Arbeitsleistung, wie sie die Stammbelegschaft leistet, per Schein-Werkvertrag deutlich billiger zu haben. Die Folge: Tarifstandards werden systematisch unterlaufen und die Stammbelegschaft reduziert. Dies setzt sowohl die Stammbelegschaft als auch Konkurrenten, die ehrlich ihre Arbeitnehmer mit allen Lohnnebenkosten anstellen, unter massiven Druck.

Neu Sanktion: Arbeitsverhältnis mit Entleiher = Werkvertragsauftraggeber

Dem soll durch die Gesetzesänderung nun ein Riegel vorgeschoben werden: So müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung des genau bezeichneten Leiharbeitnehmers zukünftig in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor sie ihn einsetzen (§ 1 Abs. 1 AÜG neu
(BT-Drs. 189232)). Tun sie dies nicht – wie regelmäßig, wenn eben gar kein Leiharbeitsvertrag, sondern ein Schein-Werkvertrag geschlossen wird – entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a und § 10 Abs. 1 AÜG neu (BT-Drs. 189232)). Damit läuft der Auftraggeber des Werkvertrags Gefahr, von Anfang an Arbeitgeber des Arbeitnehmers zu sein – mit allen Folgen, die daran hängen, z.B. Nachzahlung von Sozialversicherungsabgaben. Dies hat in der Tat Abschreckungswirkung.

Umgehung durch Festhaltenserklärung?

Zwar kann der Leiharbeitnehmer innerhalb des ersten Monats des Leihverhältnisses schriftlich erklären, dass er das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher nicht will, sondern an dem Vertrag mit seinem Verleiher festhält (= Festhaltenserklärung, § 9 Abs. 1 Nr. 1a) neu) (BT-Drs. 1810064). Damit soll das Grundrecht der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers aus Art. 12 GG geschützt werden. Niemandem darf gegen seinen Willen einfach der Arbeitgeber ausgetauscht werden. Angesichts dessen, wie prekär die Arbeitsverhältnisse in Branchen sind, die bevorzugt Schein-Werkverträge praktizieren, z.B. in der Fleischindustrie, ist es nicht schwer, sich vorzustellen, wie die Scheinwerkvertragsparteien die verdeckten Leiharbeitnehmer dazu bringen würden, dass eine Vielzahl – total freiwillig – eine solche Festhaltenserklärung unterschreibt.

Gesetzgeber: Gefahr erkannt, Gefahr gebannt

Dieses Problem hat auch der Gesetzgeber gesehen: Sobald die Festhaltenserklärung abgegeben wird, muss das Leiharbeitsverhältnis zum Entleiher beendet werden, damit sie wirksam ist. Wird es trotzdem fortgeführt, verliert die Festhaltenserklärung ihre Wirkung und es kommt doch zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Eine erneute Festhaltenserklärung hiergegen ist unwirksam
(§ 9 Abs. 3 AÜG neu) (BT-Drs. 1810064).

Damit kann die Festhaltenserklärung eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung nicht legalisieren. Folglich trägt der Entleiher bei einem Scheinwerkvertrag nunmehr das Risiko, dass der Betreffende ein Arbeitsverhältnis mit ihm geltend macht. Ein Risiko, das viele Entleiher hoffentlich nicht bereit sein werden einzugehen. Darüber hinaus kann gegen den Verleiher ein Bußgeld in Höhe von bis zu 30.000,- € für die nicht offengelegte Arbeitnehmerüberlassung verhängt werden. So besteht die begründete Hoffnung, dass die Praxis der Scheinwerkverträge abnimmt.

2. Variante: Solo-Selbstständige

Die zweite Variante, wie ein Missbrauch von Werkverträgen stattfindet, ist die von Solo-Selbstständigen, die in Wahrheit ihrem Auftraggeber gar nicht selbstständig gegenübertreten, sondern scheinselbstständig – und damit Arbeitnehmer – sind. Dadurch umgehen Unternehmen Arbeitnehmerrechte und den Sozialversicherungsschutz und wälzen das unternehmerische Risiko auf Schwächere ab.

Abgrenzung von Selbstständigen und Arbeitnehmern

Die Abgrenzung zwischen Selbstständigen und Arbeitnehmern ist bislang nicht gesetzlich geregelt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierfür in ständiger Rechtsprechung Kriterien entwickelt. Diese sind nun mit dem neu in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügten § 611a BGB  (BT-Drs. 1810064) in Gesetzesform gegossen worden.

Danach liegt ein Arbeitsvertrag vor, wenn der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung Vertrag nicht an.

Offen bleibt dabei jedoch, wie angesichts dessen, dass dies bislang schon geltende Rechtslage war, das Gesetz den Scheinselbstständigen helfen soll – wenn es das bisher schon nicht getan hat. Hier wäre es entscheidend gewesen, einen festen Kriterienkatalog aufzustellen, bei dessen Vorliegen von bspw. drei Kriterien die widerlegliche Vermutung zu Gunsten des Scheinselbständigen bestanden hätte, dass er in Wahrheit ein Arbeitnehmer ist. Dann wäre es Aufgabe des Arbeitgebers, diese Vermutung zu widerlegen. DIE LINKEN (BR-Drs. 189664) und die GRÜNEN (BR-Drs. 187370) schlagen als Kriterien etwa vor:

–    Es werden keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt.
–    Die Tätigkeit wird regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber erbracht.
–    Es werden für Arbeitnehmer typische Arbeitsleistungen erbracht, insbesondere hat der Betreffende den
Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten und ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers
eingegliedert.
–    Es erfolgt kein für unternehmerische Tätigkeiten typischer Auftritt am Markt.
–    Die Tätigkeit entspricht in ihrem äußeren Erscheinungsbild derjenigen Tätigkeit, die vorher für
denselben Auftraggeber in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde.

Damit würde man den Scheinselbstständigen ein effektives Werkzeug an die Hand geben, mithilfe dessen die Erfolgsaussichten, erfolgreich ein Arbeitsverhältnis geltend zu machen, deutlich steigen würden. Dagegen handelt es sich bei der gesetzlichen Änderung nur um einen schönen Schein, der ihre bisherige Lage inhaltlich keinen Zentimeter verbessert.

Gleiches Problem bei Abgrenzung Werkvertrag – verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Dasselbe Problem stellt sich bei der Abgrenzung von (Schein-)Werkvertrag und (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung. Auch hier wird ein verdeckter Leiharbeitnehmer realistisch gesehen die neue Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nur einklagen, wenn er eine gewisse Sicherheit hat, dass er tatsächlich nicht als Werkvertragsbeschäftigter, sondern als verdeckter Leiharbeitnehmer beschäftigt wird. Daher gilt: Je größer die Chance, dass ein „Werkvertragsbeschäftigter“ in Wahrheit ein verdeckter Leiharbeitnehmer ist, desto größer ist die Abschreckungswirkung der neuen Rechtsfolge, dass er in einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher steht, für diesen.

Wollte man also auch hier tatsächlich eine Verbesserung zur bislang geltenden Rechtslage erreichen, müsste man ebenfalls feste Kriterien schaffen, anhand derer widerleglich vermutet wird, dass es sich statt einem Werkvertrag um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt, z.B. wenn mindestens zwei vorliegen. Folgende Kriterien schlagen die GRÜNEN (BR-Drs. 187370) vor:

–    Es besteht keine eigenverantwortliche Organisation des Werkunternehmers. Die Beschäftigten sind in
die Arbeitsabläufe des Auftraggebers eingegliedert. Die Zeiteinteilung erfolgt durch den Auftraggeber.
Er besitzt eine hohe Einflussnahme auf die Anzahl und Qualifikation der eingesetzten Beschäftigten.
–    Das Werk wird nicht mit eigenem, sondern im Wesentlichen mit dem Material und Werkzeug des
Auftraggebers erbracht.
–    Es besteht ein umfängliches Weisungsrecht (fachlich, örtlich, zeitlich) des Auftraggebers gegenüber
den Beschäftigten des Werkunternehmers. Eine freie Gestaltung der Betriebsabläufe ist nicht möglich.
–    Das Werkunternehmen trägt nicht das unternehmerische Risiko, insbesondere muss es nicht für
Mängel oder schlechte Leistung haften.
–    Die Beschäftigten des Werkunternehmens verrichten die gleichen Tätigkeiten wie die Beschäftigten
des Auftraggebers.

Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats

Darüber hinaus sollen durch das neue Gesetz ausweislich der Begründung „die Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal sichergestellt und konkretisiert werden“. Konkretisierung heißt dabei, dass auch hier das in den Gesetzeswortlaut aufgenommen wurde, was bislang nach der ständigen Rechtsprechung des BAG gilt. Das ist zu begrüßen.

Konkretisierung: Die Rechtsprechung in Gesetzesform gegossen

So wird klargestellt, dass das Unterrichtungsrecht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG (BT-Drs. 189232) im Hinblick auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen „insbesondere den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgabe dieser Personen“ mitumfasst.

Zu den Unterlagen, die dem Betriebsrat gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG (BT-Drs. 189232) zur Verfügung zu stellen sind, gehören auch „die Verträge, die der Beschäftigung der in Satz 1 genannten Personen zugrunde liegen“.

Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 BetrVG (BT-Drs. 189232) hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung und dabei über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen zu unterrichten. Diese beziehen sich auch „auf die geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen“.

Sicherstellung: Fehlanzeige

In dieser „Konkretisierung“ erschöpfen sich die Regelungen jedoch. Das zweite Ziel, nämlich die „Sicherstellung der Informations- Unterrichtungsrechte des Betriebsrats“, sucht man vergeblich. Jeder, der jedoch schon einmal versucht hat, die bestehenden Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats aus dem BetrVG durchzusetzen, weiß, als was für ein stumpfes Schwert sich diese in der Praxis erweisen, wenn der Arbeitgeber nicht kooperiert. Sie gerichtlich durchzusetzen, kann Jahre dauern. Bei einer einstweiligen Verfügung die Dringlichkeit darzulegen, dürfte oft schwierig sein.

Verbesserungsvorschlag 1: Einigungsstelle

Wollte man wirklich sicherstellen, dass der Betriebsrat seine Informations- und Unterrichtungsrechte auch durchsetzen kann, müsste man ihm das Druckmittel der erzwingbaren Einsetzung einer Einigungsstelle – analog des Rechtsgedankens aus § 109 BetrVG  – an die Hand geben. Nur dann kommt er schnell und effektiv ans Ziel.

Verbesserungsvorschlag 2: Zwingende Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte

Doch mit Informations- und Unterrichtungsrechten allein ist es nicht getan. Wollte man den Kampf gegen die missbräuchliche Nutzung von Werkverträgen tatsächlich effektiv führen, gäbe es ein einfaches Mittel: sich die Kraft und Kompetenz der Betriebsrats in der Bekämpfung zu Nutze machen und ihm echte Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte einräumen. Dies sah der Gesetzentwurf des Bundesrates vom 28.10.2013 (BT-Drs. 1814) auch noch vor:

Verbesserungsvorschlag 3: Zustimmung nach § 99 BetrVG zum Einsatz von Werkvertragsbeschäftigten

So sollten die Rechte des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG auch bei Personen gelten, die zum Arbeitgeber nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, aber länger als einen Monat auf dem Gelände seines Betriebstätigkeit tätig sein sollen. Der Betriebsrat sollte seine Zustimmung zum Einsatz dieser Personen in den Fällen des §§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (Verstoß gegen Gesetz, TV, BV), Nr. 3 (Nachteile für die Stammbelegschaft, insbesondere Arbeitsplatzverlust), und Nr. 6 (Störung des Betriebsfriedens) verweigern können. Bedauerlicherweise sind diese Regelungen aus dem Gesetzentwurf des Bundesrates von 2013 auf dem Weg zum jetzt verwirklichten diesjährigen Gesetzesvorschlag der Bundesregierung verloren gegangen. Die LINKE und die GRÜNEN halten an dieser Forderung fest, konnten sich aber nicht durchsetzen.

Verbesserungsvorschlag 4: Erzwingbares Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Werkvertragsbeschäftigten

Flankiert werden sollte dies außerdem durch ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, auf dessen Grundlage er den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum Einsatz von Werkverträgen per Initiativrecht verlangen und gegebenenfalls im Rahmen einer Einigungsstelle durchsetzen kann, wie es die Fraktion DIE LINKE (BR-Drs. 189664) fordert. Regelungsgegenstände könnten sein: Einsatzbereiche, Einsatzdauer, Zahl der eingesetzten Werkvertragsbeschäftigten, das Volumen von Werkverträgen oder Übernahmekriterien.

Verbesserungsvorschlag 5: Erweiterung der Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz auf Werkvertragsbeschäftigte

Ferner sollte, wie es die GRÜNEN (BT-Drs. 187370) fordern, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezüglich Arbeits- und Gesundheitsschutz gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auf die bislang faktisch schutzlosen Werkvertragsbeschäftigten in ihrem Betrieb erweitert werden.

Verbesserungsvorschlag 6: Verbandsklagerecht für Gewerkschaften

Sinnvoll für einen effektiven Rechtsschutz wäre auch ein Verbandsklagerecht für Gewerkschaften bei Missbrauch von Werkverträgen, wie es die GRÜNEN (BT-Drs. 187370) vorschlagen. Sie weisen zu Recht darauf hin, dass sich die einzelnen Betroffenen nur schwer wehren können. Diese kennen häufig nicht die rechtlichen Grundlagen. Zudem haben sie in der Regel die berechtigte Sorge, dass sie benachteiligt oder entlassen werden, wenn sie zweifelhafte Werkvertragskonstruktionen anprangern.

Aus demselben Grund sollte auch dem Betriebsrat ausdrücklich das Recht eingeräumt werden, im Rahmen eines Beschlussverfahrens überprüfen zu lassen, ob es sich bei den im Betrieb eingesetzten Werkvertragsbeschäftigten nicht in Wahrheit um Arbeitnehmer handelt.

Verbesserungsvorschlag 7: Beschwerdestelle

Erstrebenswert wäre es ferner, wie es die GRÜNEN (BT-Drs. 187370) fordern, bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) eine Beschwerdestelle einzurichten, an die sich Beschäftigte unbürokratisch wenden können, wenn sie Hinweise auf zweifelhafte Werksvertragskonstruktionen haben. Dafür muss die FKS personell und finanziell angemessen ausgestattet werden, damit sie einen besonderen Fokus auf die Ermittlung von Scheinwerkverträgen legen kann.

Fazit: Ziel nur zur Hälfte erreicht

Auf dem Weg zum Ziel, den Missbrauch von Werksvertragsgestaltungen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern sowie die Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal sicherzustellen, ist der Gesetzgeber bedauerlicherweise auf halbem Weg stehengeblieben:

Der Ansatz, dem verdeckten Leiharbeitnehmer bei einem Scheinwerkvertrag ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu geben, ist gut. Die Abschreckungswirkung steht und fällt jedoch mit der Frage, wie viele verdeckte Leiharbeitnehmer werden den Anspruch auch tatsächlich geltend machen? Ihre Zahl könnte deutlich größer sein, wenn der Gesetzgeber eindeutige Kriterien schaffen würde, anhand derer widerleglich vermutet würde, dass verdeckte Leiharbeit statt einem Werkvertrag vorliegt. Dasselbe gilt für die Abgrenzung zwischen solo-selbstständigen Werkvertraglern und abhängigen Arbeitnehmern. Hierfür reicht die schwammige Definition in § 611a BGB (BT-Drs. 1810064) nicht aus. Um den Betroffenen mehr Rechtssicherheit zu geben, bedarf es fester Kriterien und einer widerlegbaren Vermutung.

Zu begrüßen ist, dass der Gesetzgeber die Unterrichtungs- und Beteiligungsrechte der Rechtsprechung nunmehr in Gesetzesform gegossen hat. Doch auch hier könnte er sich die Kompetenzen und Durchsetzungsstärke des Betriebsrats im Kampf gegen missbräuchliche Werkvertragsgestaltungen viel mehr zu Nutze zu machen, indem er ihm weiter reichende Unterrichtungs-, Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte einräumt.

Im Ergebnis ist daher festzustellen: Die Regelungen in Bezug auf die Vermeidung des Missbrauch von Werkverträge im Gesetzesentwurf sind ein Anfang, aber sie dürfen auf keinen Fall das Ende sein. Der Schutz der Unternehmen darf nicht auf den Rücken der Schwächsten im Arbeitsmarkt ausgetragen werden.

Praxistipp: Was können Betriebsräte nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes tun?

Betriebsräte, die den Verdacht haben, dass bei ihnen eingesetzte Werkvertragsbeschäftigte in Wahrheit verdeckte Leiharbeitnehmer sind mit der neuen Rechtsfolge, dass sie in einem Arbeitsverhältnis mit dem „Entleiher“ stehen, können – sofern es sich um eine abgrenzbare Gruppe handelt – für diese eine Betriebsvereinbarung zu einem mitbestimmungspflichtigen Thema entwerfen.

Beispiel: In einem Supermarkt erfolgt die Regalauffüllung durch Werkvertragsbeschäftigte. Der Betriebsrat erstellt eine Betriebsvereinbarung zur „Gefährdungsbeurteilung der Lastenhandhabung“.

Verweigert die Arbeitgeberin die Verhandlung der Betriebsvereinbarung mit der Begründung, es handele sich um Werkvertragsbeschäftigte, für die der Betriebsrat nicht zuständig sei, kann dieser die Einigungsstelle anrufen. Diese muss dann vorab die Frage klären, ob es Arbeitnehmer sind oder nicht.

Forderungen an die Politik

• Erzwingbare Einigungsstelle analog § 109 BetrVG, um Informations- und Unterrichtungsrechte durchzusetzen
• Ausweitung des Unterrichtungs- und Zustimmungsrechts aus § 99 BetrVG auf Werkvertragsbeschäftigte
• Zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Einsatz von Werkvertragsbeschäftigten mit Initiativrecht für Betriebsvereinbarungen
• Erweiterung des Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezüglich Arbeits- und Gesundheitsschutz gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auf Werkvertragsbeschäftigte
• Klagerecht des Betriebsrats auf Feststellung, ob es sich bei den im Betrieb eingesetzten Werkvertragsbeschäftigten tatsächlich um solche handelt oder um Arbeitnehmer